Os grandes consumidores de energia elétrica, por determinação da agência reguladora (ANEEL), são obrigados a firmar contratos de fornecimento (demanda contratada) com as concessionárias/distribuidoras.
Por Jaime Alberto Gubert

A Resolução 456/2000, da ANEEL, define a demanda contratada como a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”.

Sobre os valores da demanda contratada ou reservada, as concessionárias de energia elétrica têm cobrado ICMS dos grandes consumidores utilizando como base de cálculo, independentemente dos kW’s consumidos, o valor total resultante da demanda contratada.

Todavia, a Lei Complementar 87/96, em consonância com o disposto no convênio ICM 66/88, estabelece como momento de ocorrência do fato gerador do ICMS a “saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte”. Ou seja, o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica somente ocorre quando da efetiva saída da energia das linhas de transmissão da concessionária para o consumidor. Portanto, não há de se falar em base de cálculo de ICMS sobre energia elétrica “contratada” quando não efetivamente utilizada, tendo em vista a inocorrência do fato gerador do ICMS, qual seja, a saída da mercadoria (energia) das linhas de transmissão.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o ICMS deve incidir somente sobre o valor correspondente à energia elétrica efetivamente consumida, não incidindo sobre a energia elétrica contratada e não utilizada pelo consumidor. Os contribuintes que se sentirem lesados poderão recorrer ao Judiciário para sustar o pagamento de ICMS sobre tal parcela, bem como para reaver os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. 

Texto elaborado por Jaime Alberto Gubert
Advogado - sócio do escritório Mosimann & Horn, Advogados Associados