Uma dúvida vem chamando a atenção de contribuintes de todo o Brasil: a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na conta de luz é legal? Por lei, existem determinadas alíquotas para determinadas operações, incluindo operações com energia elétrica. E se o governo cobrar mais do que deveria pelo imposto?
O assessor jurídico institucional da AEMFLO, Enésio João Bolsoni, especialista em direito tributário, responde as principais dúvidas sobre o assunto:
1 - A cobrança do ICMS na conta de luz é legal? Qual é a fundamentação?
A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica é legal. O que está em discussão é o provável excesso da alíquota e a composição da base de cálculo. No Estado de Santa Catarina, as alíquotas do ICMS sobre o consumo de energia elétrica estão fixadas em dois patamares, por força da Lei Estadual nº 10.297, de 26/12/1996: nos casos de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw, e de consumo rural, até 500 Kw, a alíquota é de 12%; nos demais casos a alíquota é de 25%, que está sendo considerada excessiva. Quanto à base de cálculo, o Estado está incluindo despesas operacionais que não poderiam ser taxadas.
2 - O consumidor pode pedir restituição dos valores pagos a mais, à título de ICMS na conta de luz? Como pode proceder para isso?
Sim, pode e deve buscar o seu direito, se sentir prejudicado, por meio de ação própria, através de um advogado da sua confiança.
3 - Há casos de consumidores que pediram a restituição na Justiça? Já teve alguma decisão favorável?
São vários casos em Santa Catarina e centenas em outros Estados, como São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro. Como já disse no início, são duas situações em litígio:
Primeira – o excesso da taxação de 25% frente aos princípios da essencialidade do serviço de energia elétrica e da seletividade do imposto.
Em Santa Catarina, houve ajuizamento de ação contra o Estado com amparo no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, e no art. 131, inciso III, da Constituição Estadual, segundo os quais “o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade do serviço", levando em conta também o que diz a Lei Federal Nº 7.783, de 28/06/1989, que regulamentou o art. 9º, da Constituição Federal, que considera que “a produção e distribuição de energia elétrica são serviços essenciais”.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu o princípio da seletividade e determinou a redução da alíquota do ICMS, no Recurso Especial RE 714.139. Com esta decisão, o Estado de Santa Catarina não poderia impor alíquota de ICMS superior a 17% para os serviços de energia elétrica, por afrontar os princípios da essencialidade do serviço e da seletividade tributária. Com isso o Estado teria que reduzir de 25% para 17% a alíquota do imposto, mas o tema continua em discussão, em sede de Repercussão Geral, que provavelmente terá efeito modulador, o que vai favorecer somente os consumidores que ingressarem com ação antes da decisão final, para recuperar os valores já pagos nos últimos cinco anos.
Segunda – composição da base de cálculo do ICMS com despesas operacionais, como TUST, TUSD e Encargos Setoriais.
Diante de várias ações ajuizadas, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já consolidaram entendimento no sentido de que a TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, e os Encargos Setoriais não se submetem à hipótese de incidência por não implicarem circulação de mercadoria e, portanto, não integram a base de cálculo do ICMS. Em sua manifestação, o Ministério Público de Santa Catarina manteve a mesma posição.
Recentemente, o Estado entrou com um recurso – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, mas o Grupo de Câmaras de Direito Público, em Seção Ordinária realizada no último dia 26 de outubro, por decisão unânime, “não conheceu o incidente e extinguiu o processo”. Em suma, a cobrança do ICMS sobre as despesas com TUST, TUSD e Encargos Setoriais, é ilegal.
4 - No caso de decisão favorável, como a restituição está sendo feita?
Primeiramente, foi determinado, através de Mandado de Segurança, com Pedido de Liminar ou Tutela Provisória de Urgência, em sede Recurso, para que o Estado abstenha-se de incluir na base de cálculo do ICMS as tarifas de uso dos sistemas de “transmissão” e “distribuição” de energia elétrica - TUST e TUSD, e os encargos setoriais. Depois disso o consumidor deverá buscar a restituição dos débitos dos últimos cinco anos, por meio de ação própria.
5 - Como a empresa pode avaliar se o imposto está sendo cobrado corretamente e se é vantajoso ingressar com ação na justiça?
Em princípio, todos os consumidores têm o direito de buscar o que está sendo cobrado indevidamente, tanto pessoas físicas como jurídicas. Quanto à vantagem, vai depender valor da despesa e do grupo em que se enquadra o consumidor, o que poderá ser verificado pela análise da Fatura/Nota Fiscal da Conta de Energia Elétrica emitida pela CELESC.
A redução da carga tributária é uma das grandes e perenes bandeiras da AEMFLO e CDL São José e mais do que reduzir os altos impostos que se paga hoje, é preciso atenção para não se pagar o que não é devido, o que é cobrado de forma ilegal, de forma equivocada. “No emaranhado legislativo e burocrático brasileiro, não é raro encontrarmos cobranças de taxas, impostos ou tributos que na verdade não precisamos pagar. Ou melhor, não devermos pagar. Estamos atentos e sempre informando nossos associados de toda e qualquer oportunidade de fazermos justiça tributária e, incansavelmente, buscarmos a redução na nossa altíssima carga de impostos”, declara o presidente das entidades Marcos Souza.
