Créditos de ICMS, PIS E COFINS na dinâmica de recolhimento diferenciado denominado Supersimples
Por ALINE BECK e RODRIGO DUARTE DA SILVA, advogados
Peres & Silva Advogados Associados - 15/01/08
O Simples Nacional, também conhecido como Super Simples, foi instituído a partir de 01.07.2007, através da Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 127/2007, substituindo os até então vigentes Simples Federal (Lei 9.317/1996) e Simples Estadual. Em decorrência da complexidade do Super Simples e as dúvidas advindas com o mesmo, foram editadas inúmeras Resoluções complementares. Mesmo diante da tentativa de se chegar a um procedimento final definido, o que se percebe é a inexistência de uma Lei pacificada.
Trata-se de um regime tributário diferenciado aplicável às micro e pequenas empresas, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, abrangendo seis tributos federais, um estadual e um municipal, quais sejam: IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI, INSS, ICMS e ISS.
Dentre suas características pode-se destacar: adesão facultativa, porém irretratável para todo o ano-calendário; recolhimento através de documento único e impossibilidade de compensação de créditos. Um aspecto que vem sendo debatido é a vedação à apropriação e transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das micro empresas e empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, nos termos do artigo 23 da Lei Complementar instituidora deste novo regime, tal discussão tem por base sua flagrante inconstitucionalidade.
Em relação aos créditos de ICMS, antes da nova Lei entrar em vigor, o Estado de Santa Catarina adotava o Simples Estadual, sendo o único Estado que dava direito ao crédito de ICMS. Com a nova Lei, o Simples Estadual deixou de existir e surgiu a impossibilidade de utilizar os créditos do referido imposto. Assim, sua cobrança passou a ser cumulativa, dificultando as relações comerciais entre micro e pequenas empresas optantes do Simples, com as médias e grandes empresas, pois estas últimas deixam de se beneficiar com o crédito do ICMS.
Em função da mobilização dos empresários catarinenses no sentido de reverter tal situação, foi aprovado um Projeto de Lei, nº 405/2007, pela Assembléia Legislativa, que previa a adequação do Simples Catarinense ao Nacional, autorizando o próprio governo a permitir transferência de créditos de ICMS às empresas adquirentes de mercadorias das empresas enquadradas no Simples Nacional (dentro do Estado de Santa Catarina). No entanto, ante as inúmeras emendas apresentadas pelos deputados, infelizmente apesar de o Projeto ter sido aprovado pela Assembléia, foi vetado pelo governador Luiz Henrique da Silveira.
Existem rumores de que existe um novo Projeto no mesmo sentido e que inclusive estaria sendo apreciado pelo governador. Em sendo assim, só nos resta aguardar sua aprovação ou um novo veto. Enquanto isso, continua vigente a nova Lei, ou seja, nas compras feitas de empresas enquadradas no Super Simples, os compradores não têm direito ao crédito de ICMS, seja nas circulação de mercadorias dentro dos Estados ou em operações interestaduais.
O mesmo raciocínio pode ser feito em relação aos demais tributos marcados pela não-cumulatividade (IPI, PIS, COFINS, por exemplo) inseridos neste tratamento/recolhimento diferenciado dado às micro e pequenas empresas (haja vista que o Super Simples não se consubstancia em novo tributo). Os créditos gerados para a fase subseqüente da cadeia produtiva não podem ser aproveitados pelas médias e grandes empresas, à luz das atuais disposições do Estatuto da Micro Empresa e regulamentação infralegal (ATOS DECLARATÓRIOS, ORDENS DE SERVIÇO, PORTARIAS, INSTRUÇÕES NORMATIVAS, diplomas que nenhum jurista internacional sério consegue analisar, decodificar, indicar diferenças e identificar razão de existir) em farta proliferação na Secretaria da Receita Federal. Em nossa humilde opinião, todos os tributos marcados pelo princípio constitucional da não-cumulatividade, recolhidos de forma diferenciada via Super Simples (por não ser novo tributo), devem gerar crédito nas operações posteriores de sua cadeia produtiva, devendo a LEI ser rediscutida, e assim disciplinar explicitamente, autorizando os Estados Membros da Federação a se adequarem.
Ante a vedação imposta pelo artigo 23 da Lei, surge uma dúvida no que diz respeito à sua constitucionalidade, haja vista ofender o artigo 155, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece a não-cumulatividade do ICMS. Por este motivo, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (ADI 3906), cuja petição foi indeferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence sob o argumento de faltar legitimidade e pertinência temática, de modo que ainda não houve pronunciamento judicial neste sentido. Ainda no que tange ao artigo 23 da Lei em questão, restou vedado, além do crédito de ICMS, a apropriação de créditos relativos ao PIS e a COFINS, pelo adquirente de produtos e serviços de empresas optantes pelo Simples Nacional. No entanto, ainda que a lei se refira às “contribuições abrangidas pelo Simples Nacional”, não se estende às referidas contribuições. Isto porque a não-cumulatividade do PIS e COFINS não implica transferência de créditos, mas descontos calculados em relação às aquisições de bens e serviços de pessoa jurídica optante do Simples Nacional. A possibilidade de apropriação de créditos advindos do PIS e COFINS foi viabilizada através do Ato Declaratório Interpretativo nº 15, da Receita Federal do Brasil.
Ao entender-se pela constitucionalidade do artigo 23 da Lei Complementar e sua aplicabilidade em relação ao PIS e a COFINS, as empresas optantes pelo Simples Nacional enfrentariam problemas junto aos seus clientes, caso fossem fornecedoras de produtos e serviços para médias ou grandes empresas, principalmente para aquelas tributadas pelo lucro real e que recolhem as contribuições pela sistemática da não-cumulatividade.
